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Loi numérique : le retour des communs ?

Et oui déjà un nouveau billet : les choses s’accélèrent. La commission des affaires économiques et la commission des affaires culturelles viennent d’examiner les amendements déposés par les parlementaires à la loi sur le numérique. Il y a deux adoptions inattendues : deux amendements de Christian Paul visant à reconnaître positivement le domaine public et, plus largement, les communs informationnels ; un amendement d’Isabelle Attard établissant la liberté de panorama et, par-là, faisant de l’espace public un bien commun.

Le premier amendement de Christian Paul présente une version light de l’ancien art. 9 de la loi sur le numérique. Il reprend pour l’essentiel la définition du « domaine commun informationnel » finalement rejetée par le gouvernement : les informations/idées ne constituant pas une expression originale ; toute production intellectuelle dont les droits patrimoniaux ont expirés ; les informations administratives au sens de la loi de 1978. Rien n’est prévu par contre pour permettre de s’opposer au copyfraud. À défaut de déboucher immédiatement sur des retombées concrètes, cette proposition constitue un compromis acceptable. Inscrire les communs informationnels dans la loi constitue en effet une première étape essentielle (qui avait notamment fait défaut lorsque la section open access de la loi avait tenté de définir les données de la recherche comme « choses communes »). Il faut prendre l’amendement comme une fondation conceptuelle essentiel pour harmoniser et développer des législations sur des domaines très variés (l’open data, le libre accès…).

Le second amendement de Christian Paul crée un domaine commun vivant. Il consolide a posteriori le statut des licences libres en reconnaissant un droit de renonciation. La disposition ne va pas à l’encontre du droit moral, qui demeure inaliénable : il est juste question d’admettre la renonciation aux droits patrimoniaux.

Enfin, l’amendement sur la liberté de panorama introduit une nouvelle exception au droit d’auteur. Elle prend une forme concise, immédiatement compréhensible :

10° Les reproductions et représentations des œuvres architecturales et des sculptures, réalisées pour être placées en permanence dans des extérieurs publics.

L’amendement vise à résoudre un problème de plus en plus prégnant des usages numérisés : toute publication d’une photographie d’objet ou de bâtiment placé dans le domaine public doit faire l’objet d’une rémunération versée à son concepteur (s’il est mort depuis moins de 70 ans). En pratique cette règle a pour effet de privatiser l’espace public : au lieu d’être universellement reproductible, il se présente sous une forme « trouée », des paysages détenus par personne ou des artefacts dans le domaines publics alternant avec des biens protégés par le droit d’auteur. Bien que peu appliquée, elle crée une insécurité juridique, notamment pour les projets de libre diffusion des connaissance (comme Wikimedia Commons ou OpenStreetMap).

Un exemple d'espace trouvé : le Louvre obscurci par sa Pyramide
Un exemple d’espace public « troué » : le Louvre obscurci par sa Pyramide

Pour être finalement intégré à la loi ces trois amendements doivent avoir été approuvés par la commission des lois — ce qui se passera demain. Rien ne garantit donc leur adoption finale. A minima, ce dernier rebondissement montre que la liberté de panorama et le domaine commun informationnel constituent désormais des sujets récurrents dans le débat politique français et que l’on ne parviendra pas à les enterrer de sitôt. La liberté de panorama est notamment soutenue par des amendements similaires, soutenus par des députés de sensibilité politique différente. Ce soutien croissant contraste avec la réprobation marquée dont elle avait fait l’objet en 2011 : la route est longue, mais la route est droite…

Projet de loi sur le numérique : vers un libre accès sans communs…

La version finale de la proposition de loi sur le numérique vient d’être publiée. Elle n’a pas suivi un processus ordinaire. Entre la phase d’élaboration par l’exécutif et l’examen au parlement, une nouvelle étape intermédiaire s’est intercalée : une consultation publique, où tout un chacun pouvait, sous certaines conditions, noter, commenter et reconfigurer la loi existante.

La version finale porte la trace de ces apports collaboratifs. Des petits cadres, sur le côté, viennent régulièrement justifier l’introduction de telle ou telle mesure à la lumière des suggestions formulées pendant la consultation publique. En soi, la loi est un exercice très intéressant de démocratie mixte, à la fois direct et indirect.

Exemple du système de rédaction collaboratif de la proposition de loi sur le numérique
Exemple du système de rédaction collaboratif de la proposition de loi sur le numérique

C’est aussi un exercice limité. Les avis convergents des intervenants de la plate-forme République Numérique n’ont été pris en compte que dans la mesure où ils ne heurtaient pas trop frontalement les intérêts de certains lobbys puissants. À ce jeu, l’édition scientifique s’est révélée moins influente que les industries culturelles.

La consécration du libre accès

La conversion de l’édition scientifique au libre accès n’est plus une vague promesse utopiste. Depuis 2011, plus de la moitié des articles scientifiques européens sont disponibles en ligne. Or, le droit existant est inadapté à cette transformation massive : le mouvement du libre accès repose fréquemment sur des hacks, des détournements plus ou moins légaux. Cela va des licences creative commons (qui détournent les arrangements contractuels pour créer des biens communs) aux bibliothèques numériques illégales sur le modèle de Libgen. Les contrats d’exclusivité avec les grands éditeurs en effet un obstacle majeur : même si les chercheurs sont assez largement favorables à une politique de libre accès, ils restent indéfiniment liés par des engagements auprès de revues prestigieuses, au sein desquelles on ne peut pas ne pas publier pour faire carrière…

En 2012, l’Union Européen a émis une recommandation aux États-membres, les incitant à mettre en ligne les articles de recherche financés par moitié par l’argent public dès que possible, ou au plus tard 6 mois après publication en STM et 12 mois en SHS. Elle a été suivi d’effets dans la plupart de grands pays européens, que cela passe par l’adoption de loi open access ou de grands programmes de diffusion.

La France restait à la traîne. Si dernière version de la loi sur le numérique est adopté, elle sera en avance. La nouvelle mouture de l’article 9 (devenu art. 14) a acté plusieurs évolutions déterminantes :

  • Les durée d’embargos sont raccourcies. De 12 mois pour les STM et 24 mois pour les SHS, on revient respectivement à 6 et 12 mois, ce qui place la France en conformité avec la recommandation européen et, surtout, ils deviennent des délais maximaux (et non des temps par défaut) : « au plus tard six mois pour les sciences, la technique et la médecine et douze mois pour les sciences humaines et sociales, à compter de la date de la première publication. »
  • Les données de la recherche sont intégrées dans le périmètre de la mesure. C’est là un acquis capital, qui représente une avancée par rapport à la loi sur le libre accès allemande : sous l’effet de la numérisation, la publication scientifique s’apparente de plus en plus à une création « composite » associant un contenu rédigé, des jeux de données ou des algorithmes (pour vous en donner une idée, cf. mon dernier billet sur les réseaux d’acteurs à partir de Wikidata). Non seulement les données sont prises en considération dans la loi mais leur statut est beaucoup plus souple : elles deviennent d’emblée des choses communes, échappant à toute appropriation et, de facto, diffusable librement dès la publication de l’article. « Les données de la recherche rendues publiques légalement issues d’une activité de recherche financée au moins pour moitié par des fonds publics et qui ne sont pas protégées par un droit spécifique sont des choses communes. » L’éditeur ne peut revendiquer aucun droit dessus : « L’éditeur d’un écrit scientifique mentionné au I ne peut limiter la réutilisation des données de la recherche rendues publiques dans le cadre de sa publication ». Ces dispositions sont cohérentes avec une innovation majeure apportée par l’art. 5 de la dernière version : les bases de données publiques ne pourraient plus revendiquer de droit sui generis (ce qui les transforment, d’emblée, en choses communes) : « le droit sui generis ne doit pas faire obstacle à la réutilisation du contenu des bases de données de l’administration. » Tout ceci va par contre à l’encontre des mesures adoptées par la loi Valter (qui conforte le statut d’exception des institutions de recherche au regard de la politique d’ouverture des données publiques).
  • Le libre accès porte plus spécifiquement sur les versions finales du processus éditorial. Dans un précédent article publié dans Sciences Communes, Mélanie Dulong de Rosnay pointait le risque de durcir en réalité les conditions actuelles de dépôt en archive ouverte : si la loi concernait non spécifiquement la version publiée, mais aussi la version auteur, elle risquait de soumettre les chercheurs à des embargos qu’ils n’étaient en aucun cas tenus de respecter : « La dernière version soumise par l’auteur (ou preprint) appartient donc bien en droit à l’auteur dès sa création, et peut par conséquent dans l’état actuel du droit déjà être déposée immédiatement en archive ouverte, en même temps qu’elle est envoyée à l’éditeur avec un éventuel contrat autorisant la reproduction de l’article. » A priori, la rédaction actuelle de l’art. 9/14 limite ce risque. Elle porte sur la « version finale du manuscrit acceptée pour publication ». L’indication sur la travail de mise en forme de l’éditeur disparaît.
  • La réutilisation non commerciale est moins contraignante. Tandis que la précédente formulation excluait toute forme de cession commerciale, il n’est plus question que « d’une activité d’édition à caractère commercial ». Même si ce n’est pas totalement clair, on peut supposer que la vente non lucrative d’une publication pourrait être autorisée (ce qui serait propice à des projets sur le modèle de la Framakey : diffuser des clés USB défrayés contenant des publications en libre accès).
  • Vers une rétroactivité ? A priori, cela était totalement exclu dans la rédaction précédente, comme en témoignait la mention « Elles ne s’appliquent pas aux contrats en cours. » Cette mention a disparu depuis. Le commentaire signale cependant que l’absence de rétroactivité va de soi : « Une application rétroactive serait attentatoire aux intérêts des auteurs et des éditeurs signataires des contrats en vigueur. »
  • Quid de l’exception pour le data mining ? L’exécutif a envoyé à ce propos des signaux contradictoires. Hier soir, le ministre de la recherche Thierry Mandon suggérait que l’exception serait rétablie dans la rédaction finale. Pour l’instant, je n’ai rien trouvé qui aille en ce sens. A priori, le gouvernement serait tenté de se défausser sur l’Europe, l’exception data mining étant maintenue au programme des projets de réforme européen du droit d’auteur.

La disparition des communs

La précédente version de la loi sur le numérique soumise à la consultation publique comportait une autre disposition importante pour la recherche : une reconnaissance positive du domaine public informationnel et des biens communs de la connaissance (art. 8). Même si la formulation n’était pas parfaite, ces mesures contribuaient à sécuriser considérablement les recherches effectuées des productions a priori dénuées de droits patrimoniaux telles que les informations « brutes », les données des documents administratifs ou les œuvres passées dans le domaine public.

Les projets scientifiques sont généralement très soucieux de la légalité de leur activité. Si l’usage des technologies numériques ouvre de nombreuses perspectives (par exemple, en terme d’analyse statistique de grands corpus), leur mise en œuvre effective reste limitée de facto par l’absence d’un cadre juridique clair (peut-on ou non importer automatiquement le contenu de telle bibliothèque numérique ou la base de données de telle institution publique ?)

Au-delà de cette sécurisation, l’art. 8 représentait un premier pas vers une reconnaissance des communs. À partir de cette base, on pouvait envisager ultérieurement l’intégration des communs volontaires tels que les logiciels libres, l’open data ou les publications sous creative commons. On disposerait ainsi d’un arsenal juridique apte à protéger ces communs contre diverses formes de réappropriation ou d’enclosure. Ainsi, même si elles ont été élaborées et acclimatées en droit français par d’excellents juristes, de par leur nature contractuelle, les Creative Commons n’offrent peut-être pas une protection suffisante.

L’art. 8 a suscité une contre-attaque virulente des société de gestion de droit d’auteur et des industries culturelles. Le Conseil Supérieur de la Propriété Littérature et Artistique, où des acteurs sont surreprésentés, a mandaté dans un premier temps mandaté un rapport à l’avocat Jean Martin, qui ne lui a pas donné satisfaction : tout en étant assez rétif à une reconnaissance positive du domaine public informationnel, Martin admettait que cette disposition n’attentait nullement aux droits de propriété intellectuelle sous leur forme actuelle, et qu’il ne faisait qu’expliciter certaines dispositions sous-entendue.

La définition du domaine commun informationnel préserve les principes fondamentaux du droit d’auteur malgré des imprécisions (…) Dans l’ensemble, toutefois, et même si elle pourrait être complétée et précisée, par exemple pour expliciter la notion potentiellement très large des « informations », cette première définition permet cependant le maintien du régime actuel.
En dépit de cette analyse prudente, le CSPLA s’est engagé dans une opposition virulente qui a porté ses fruits. Une réunion organisée hier à Matignon a tranché en sa faveur : l’art. 8 est abrogé et la réflexion continuera sous la forme d’une vague commission… Apparemment, les dés étaient déjà pipés : la réunion comprenait une vingtaine de lobbyistes des industries culturelles contre lesquels la parole de quelques bénévoles ne valaient pas grand chose.
Une victoire, donc, mais peut-être une victoire à la Pyrrhus. Du point de vue des industries culturelles, la reconnaissance des communs permettaient de sauver l’essentiel : le maintien du code de la propriété intellectuelle dans son état actuel, moyennant l’explicitation des libertés qu’il permet.
En refusant idéologiquement toute forme d’aménagement pragmatique et, surtout, en réduisant au silence une consultation publique ouverte à tous, ces acteurs risquent de radicaliser le débat public. Quitte à rentrer dans une logique du tout ou rien, je me sens de plus en porté à ignorer tout ce système. Et je suis loin d’être le seul…

La loi sur le numérique et le libre accès

Je profite de l’annonce officielle de la proposition de loi sur le numérique pour relancer ce carnet de recherche (temporairement interrompu pour cause de… fin de thèse). Au terme d’une gestation tortueuse, un texte stabilisé vient d’atterrir sur une forme de “wikipédia” législatif. La plate-forme contributive République numérique permet à tout un chacun de proposer des articles ou d’amender les articles proposés. En tant que wikipédien averti, l’opération m’est plutôt sympathique. En tant que wikipédien averti, j’espère juste qu’elle ne finira pas comme de nombreuses prises de décision de Wikipédia (i. e. l’équivalent d’un roman de deux cent pages de discussion pour aboutir à pas grand chose). La démocratie collaborative est sans doute le pire des systèmes à l’exclusion de tous les autres (dont la démocratie représentative)…

La loi touche à de nombreux aspects des usages numériques (notamment l’open data, qui se taille la part du lion). Je vais ici me focaliser sur mon thème de prédilection : le libre accès. En apparence, tout est réglé dans l’art. 9 sur le libre accès aux publications scientifiques de la recherche publique. En réalité, ce n’est là que le morceau d’un puzzle plus vaste.

L'art. 9 sur le libre accès dans la plate-forme Republique Numérique
L’art. 9 sur le libre accès dans la plate-forme Republique Numérique

L’affirmation d’un grand principe : le domaine public informationnel

Par-delà les nombreuses pressions qui se sont agitées en coulisse sur le projet de loi, et qui ont tout particulièrement ciblé l’art. 9, un acquis capital a été préservé : la définition positive d’un domaine public informationnel. Elle est formalisée en ces termes dans l’art. 8 :

Les choses qui composent le domaine commun informationnel sont des choses communes au sens de l’article 714 du Code civil. Elles ne peuvent, en tant que tels, faire l’objet d’une exclusivité, ni d’une restriction de l’usage commun à tous, autre que l’exercice du droit moral.

Le périmètre de ce domaine commun informationnel intègre les “objets” suivants. Il s’apparente à un miroir inversé du code de la propriété intellectuelle en explicitant les conditions à partir desquelles les productions intellectuelles sont exemptées de toute protection.

  1. Les informations, faits ou idées : il s’agit ici des “significations” distinctes d’une expression originale (par exemple, on pourrait reformuler toutes les idées exprimées dans ce billet, sans attenter à aucun droit d’auteur) ou exprimées sous une forme a priori non originale (par exemple, un énoncé procédural du style “L’action de telle entreprise est cotée à telle valeur”). En apparence, tout ceci ne relève évidemment pas du droit d’auteur. En pratique, c’est beaucoup moins simple depuis une vingtaine d’années. L’Union européenne a reconnu un “droit des bases de données”, intégré depuis dans le code du droit d’auteur français. Tout “producteur” d’une base de donnée peut restreindre les reprises “substantielles”, même lorsqu’elle ne peut être considérée comme une création originale. Ce droit, qui s’intègre difficilement dans la terminologie générale du droit d’auteur à la française (il est question d’un “producteur” et non plus d’un “auteur” et le critère fondamental d’originalité passe à la trappe) a permis de justifier de nombreuses dérives. À l’image d’Elsevier, les grands éditeurs scientifiques tentent de revendiquer un “droit d’auteur” sur l’information brute en arguant d’une interprétation extensive du droit des bases de données (il est très difficile de déterminer où commence une reprise “substantielle”). Ces prétentions sont consolidées par l’absence de statut juridique clair et explicite pour les informations. Les projets scientifiques ou communautaires compilant des données sont confrontées à une grande insécurité juridique.
  2. Les créations de l’esprit dont toutes les formes de protections ont expirées. À nouveau, il s’agit ici d’asséner une évidence, voire une tautologie (tout ce qui n’est pas protégé… n’est pas protégé). À nouveau, ce rappel est loin d’être inutile. Les protections indues apposées au domaine public des œuvres (aussi qualifiées de copyfraud) sont monnaie courantes. Des institutions publiques prestigieuses s’y livrent sans ménagement : comme le rappelais dans un article pour Rue89, le Musée d’Orsay multiplie les mentions “© Orsay” sous des reproductions d’œuvres du XIXe siècle ; Gallica requiert l’acceptation de conditions de réutilisation non commerciales avant tout téléchargement. Les utilisateurs expérimentés ne se laissent pas impressionner : Wikisource ou Commons reprennent couramment des publications diffusées par Gallica ou Orsay. Il n’en va pas de même pour les lecteurs ou amateurs occasionnels, qui en viennent à restreindre leurs usages faute de déceler les chausses-trappes de ces incantations juridiques. L’invocation de l’art. 8 permettrait d’expliciter l’illégalité des copyfraud. Même si aucune mesure de rétorsion précises ne sont prévues, une institution pourrait sans doute, sur cette base, être contrainte de revoir sa politique.
  3. Les informations issues des documents administratifs au titre de la loi sur la réutilisation des informations publiques de 1970 ne peuvent faire l’objet d’une protection. En effet, le premier grand dispositif juridique organisant un “open data” à la française a permis de justifier paradoxalement de nombreuses dérives : des organismes publics apposent fréquemment des restrictions sur la reprise sur d’informations ou, s’agissant de bibliothèques, d’œuvres du domaines public, en invoquant le fait qu’ils sont libres de déterminer les conditions de réutilisation.

L’article s’achève sur l’évocation d’un mécanisme de “contrôle” de l’application de ces droits : une association reconnue “ayant pour objet la diffusion des savoirs ou la défense des choses communes” peut tenter de “de faire cesser toute atteinte au domaine commun informationnel”. Apparemment, dans ce cadre, une association de chercheurs ou de bibliothécaires pourrait remettre en cause la licence de text and data mining d’Elsevier.

Comme on le voit, la codification de ce grand principe n’est pas une simple proclamation abstraite. Elle va faciliter et sécuriser de nombreux travaux de recherche. Les projets scientifiques sont généralement très soucieux de la légalité de leur activité. Si l’usage des technologies numériques ouvre de nombreuses perspectives (par exemple, en terme d’analyse statistique de grands corpus), leur mise en œuvre effective reste limitée de facto par l’absence d’un cadre juridique clair (peut-on ou non importer automatiquement le contenu de telle bibliothèque numérique ou la base de données de telle institution publique ?)

Un libre accès en demi-teinte

Revenons maintenant l’article ciblant précisément le libre accès : l’art. 9. J’ai suivi à distance l’histoire de son élaboration. Et elle est plutôt mitigée (même si il y a aussi de bonnes surprises imprévues en bout de course).

Initialement, la loi dérive d’une recommandation non contraignante de l’Union Européenne prise en 2012. D’après son premier article,

il devrait y avoir un libre accès à toute publication résultant d’une recherche sur fonds publics aussi rapidement que possible, de préférence immédiatement et, de toute manière, par plus tard que 6 mois après publication et 12 mois pour les sciences sociales et les humanités.

En janvier dernier, j’avais conçu une proposition de loi adaptée au droit français. Elle reprenait dans ses grandes lignes le projet de loi européen, en y joignant des provisions supplémentaires sur les nouvelles formes de publications. L’article scientifique est en effet en pleine métamorphose. Il se présente sous la forme de plusieurs versions (preprint, postprint) ; l’écrit rédigé ne résume plus à lui seul tout l’article, il convient d’y adjoindre d’autres productions permettant d’évaluer sa reproductibilité (les données, les algorithmes statistiques). D’où une interprétation élargie :

Cette exemption porte sur la totalité des formes prises par les travaux de recherche. Elle couvre notamment les versions finales acceptées des articles de recherche parus dans des revues périodiques. Les formes non rédigées donnant lieu à des droits de propriété intellectuelle, telles que les compilations de données, sont également concernées.

Cette disposition (qui visait à anticiper des transformations en cours) n’a finalement pas eu d’écho — même si j’ai eu confirmation par ailleurs que mon texte a été pris en considération lors de la phase d’élaboration de l’art. 9.

L’une des premières moutures du texte reprend  les conditions temporelles de la recommandation européennes (6 mois pour les STM, 12 mois pour les SHS), à ceci près qu’il les rend impératives (dans la recommandation, il était seulement question d’un “au plus tard”). Il y adjoint une provision, introduite par une adaptation allemande de la recommandation européenne : toute fin commerciale est exclue. Concrètement, les chercheurs ne peuvent republier leurs travaux que sous une licence non commerciale. Par contre, il est clairement explicité que tous les droits exclusifs des éditeurs, quels que soient les contrats signés, sont abolis :

L’auteur d’une contribution scientifique, issue d’une activité de recherche financée au moins pour moitié par des fonds publics et publiée dans le cadre d’une collection paraissant au moins deux fois par an, dispose du droit, même s’il a cédé un droit d’exploitation exclusif à l’éditeur, de rendre publiquement accessible la version acceptée de son manuscrit aux termes d’un délai de six mois pour les Sciences et de douze mois pour les Sciences humaines et sociales à compter de la première publication, toute fin commerciale étant exclue. L’alinéa précédent est d’ordre public((Première version de l’art. 9 de la Loi sur le numérique))

En juillet, une version de travail du projet de loi “fuite” sur Internet. Il est beaucoup plus étendu que le projet actuel (il comprend 80 articles, vs. seulement 30). La disposition sur le libre accès se trouve dans l’art. 39. Elle n’a pas fondamentalement bougé par rapport à la version de mars :

Il est créé dans le code de la propriété intellectuelle un article L. 132-8-1 ainsi rédigé : Art. L132-8-1. – L’auteur d’une contribution scientifique, issue d’une activité de recherche financée au moins pour moitié par des fonds publics et publiée dans le cadre d’une collection paraissant au moins une fois par an, dispose du droit, même s’il a cédé un droit d’exploitation exclusif à l’éditeur, de rendre publiquement accessible la version acceptée de son manuscrit, au terme d’un délai de six mois pour les sciences et de douze mois pour les Sciences humaines et sociales à compter de la première publication, toute fin commerciale étant exclue.
Il s’agissait explicitement d’amender le code de la propriété intellectuelle. Je ne suis pas certain que c’était là une excellente méthode. Dans ma proposition de loi de janvier, je préconisai, tactiquement, de cibler plutôt le code de l’éducation nationale, afin de présenter le texte comme une application “particulière” du droit d’auteur plutôt que comme une exception “générale”.
Le choix du code de l’éducation nationale ne relève pas non plus du hasard. Cela permet de centrer le sujet sur une situation bien précise. Une réforme du code de la propriété intellectuelle risque a contrario de susciter des réactions ou des réticences annexes (bien qu’elles ne soient pas du tout concernées, les industries culturelles ou les société de gestion de droit y verraient une tentative de détricotage du droit d’auteur).
Mes appréhensions ne relevaient pas d’un pur fantasme. Sous l’effet de diverses pressions des éditeurs scientifiques, et plus largement par les institutions et organisations défendant les intérêts des ayant-droit, les durées d’exclusivité sont prolongées : elles passent à 12 mois pour les STM et 24 mois pour les SHS. Par ailleurs, la republication ne peut pas porter sur les version finalement publiée par l’éditeur, mais sur celle finalement transmise par l’auteur au terme du processus de peer-review :
Lorsque un écrit scientifique, issu d’une activité de recherche financée au moins pour moitié par des fonds publics, est publié dans un périodique, un ouvrage paraissant au moins une fois par an, des actes de congrès ou de colloques ou des recueils de mélanges, son auteur, même en cas de cession exclusive à un éditeur, dispose du droit de mettre à disposition gratuitement sous une forme numérique, sous réserve des droits des éventuels coauteurs, la dernière version acceptée de son manuscrit par son éditeur et à l’exclusion du travail de mise en forme qui incombe à ce dernier, au terme d’un délai de douze mois pour les sciences, la technique et la médecine et de vingt-quatre mois pour les sciences humaines et sociales, à compter de date de la première publication. Cette mise à disposition ne peut donner lieu à aucune exploitation commerciale1 .
Par contre, le périmètre des publications est élargi. Il n’est plus seulement question des revues, mais aussi des actes de colloques et de congrès et des compilations d’articles réalisées par l’auteur (le “recueil de mélanges”). À la limite, la jurisprudence pourrait élargir cette notion de “recueil de mélanges” aux formes de publications annexes à l’article : les données ou algorithmes associées feraient parties d’une forme de compilation.

Le grand oublié : le Text and Data Mining

C’était l’autre grand attendu de la loi sur le numérique pour les communautés scientifiques : la reconnaissance d’une exception pour la fouille automatisée de données et de textes (ou Text and Data Mining). La version “fuitée” de juillet mentionne la modification suivante apportée à l’art. 122-5 du code de la propriété intellectuelle (art. 40).

« f) Les copies ou reproductions numériques réalisées à partir d’une source licite, en vue de l‘exploration de textes et de données pour les besoins de la recherche publique, à l’exclusion de toute finalité commerciale. Un décret fixe les conditions dans lesquelles l’exploration des textes et des données est mise en œuvre, ainsi que les modalités de destruction des fichiers au terme des activités de recherche pour lesquelles elles ont été produites; »

En janvier 2014, j’avais publié sur ce blog une synthèse détaillée sur les problématiques légales du Text and Data Mining. L’analyse automatisée de grands corpus requiert en effet une copie substantielle d’une base de données ou d’un ensemble de texte. Pour des raisons de performances et de limitations techniques, il n’est souvent pas envisageable d’effectuer directement des requêtes sur des publications en ligne. Au titre du droit des bases de données, ces recopies massives sont clairement illégales. Chaque projet de recherche doit obtenir l’acquiescement des détenteurs des droit, ce qui peut prendre des années. Paradoxalement, il serait possible de réaliser strictement le même travail de manière “manuelle” (en consultant les publications visées, sans faire appel à des techniques d’extraction). Il y aurait ainsi une disjonction entre le droit d’extraire et le droit de lire.

Les exceptions au text and data mining se sont multipliées au cours de ces dernières années. C’est notamment le cas au Royaume Uni qui a mis en place un fair dealing depuis un an : toute recherche à des visées non commerciale peut réaliser légalement une copie substantielle d’une base de donnée mis en ligne (sous réserve, évidemment, de ne pas la divulguer). Aux États-Unis, la jurisprudence évolue également en ce sens : le procès Google Books reconnaît ainsi que la fouille automatisée pourrait relever du fair use.

Le projet français de la loi sur le numérique se situait déjà en retrait par rapport à ces évolutions. Il met en place une procédure de “destruction” des fichiers obtenus : un projet de recherche ne pourrait pas conserver durablement une copie ; dès que certains objectifs sont accomplis, la base de donnée disparaît, sans espoir de revenir en arrière.

Finalement, même cette adoption timide n’a pas été retenue. Entre temps, le text and data mining est devenu l’un des “épouvantails” du lobby de l’édition. D’après la brochure La Gratuité c’est le vol (ironiquement diffusée… gratuitement) de l’avocat du Syndicat National de L’Édition, Richard Malka, l’adoption d’une exception matérialiserait une forme d’apocalypse communiste :

Si de tels investissements pouvaient être légalement pillés, aucun éditeur n’engagerait désormais le moindre financement pour créer de  tels outils. Il n’existe en réalité, aucune activité économique au monde dont les productions peuvent être librement expropriées pour cause d’utilité privée et sans aucun dédommagement.

Par-delà les fantasmes d’une industrie culturelle aux aboies, l’absence de cadre légal pour la fouille de texte de données risque d’acter un “déclin” bien réel :  celui de la recherche française, désavantagée sur ce point par rapport à ce que peuvent réaliser les pays anglo-saxon. L’élaboration de vastes de base de donnée en libre accès représente un tournant majeur de ces dernières années.  Il serait notamment impossible de réaliser en France l’équivalent du projet Content Mine, qui ambitionne de créer une collection de 100 millions de “faits”.

En l’état, ce nouveau monde de la donnée scientifique a peu de chance de parler français…

  1. Art. 9 de la Loi sur le Numérique []

Quand les articles scientifiques ont-ils cessé d’être des communs ?

La réponse est : plus tard qu’on ne le croit…

Si les premières lois sur le droit d’auteur ou le copyright remontent au XVIIIe siècle, elles ne s’appliquaient pas uniformément à tous les textes. Les articles des revues périodiques sont restés longtemps un cas à part : ils appartiennent d’abord à un domaine public de facto (la jurisprudence ne parvenant pas à établir leur appartenance au régime général du droit d’auteur) ; à partir des années 1850, les traités internationaux de protection littéraire prévoient une licence libre par défaut (tous les articles de revues peuvent être reproduits, sans l’accord de l’auteur, sous réserve d’être cités).

Ces exceptions ne commencent à disparaître qu’en 1908 lorsque le congrès de Berlin établit que les œuvres littéraires, artistiques et scientifiques publiés dans les « recueils périodiques d’un des pays de l’Union, ne peuvent être reproduits dans les autres pays sans le consentement des auteurs. » La disposition acte un processus définitif de normalisation, qui s’actualisera un peu plus tard : tous les pays signataires de la convention de Berne n’adoptent pas cette nouvelle mouture ; et, surtout, les revues scientifiques ne modifient pas immédiatement des pratiques anciennes (dans certaines disciplines, elles survivent encore aujourd’hui).

Ce pan de l’histoire des communs scientifiques a été très largement oublié : je n’ai pas trouvé d’études ou de sources secondaires qui lui soit consacré. Et pourtant, alors que le mouvement open access prend de l’ampleur et que l’on parle sérieusement de le consacrer par une loi, la redécouverte de ce passé relativement récent constitue une contribution importante au débat public. Savoir, par exemple, que de 1852 à 1908, la France et la plupart des pays européens mettaient déjà en œuvre, dans leur traités bilatéraux, une politique de « libre accès », en édictant par défaut une licence assez proche de la licence CC-BY, montre que l’ouverture des publications scientifiques n’est pas une nouvelle lubie née de l’essor du web, mais, bel et bien, une aspiration fondamentale des communautés universitaires et intellectuelles.

Un domaine public de facto (1710-1852)

Les premières lois sur le droit de copie ou le droit d’auteur reposent une présupposé inavoué : elles n’ont été explicitement conçues que pour certaines formes de publications, les créations artistiques et littéraires. Le Statut de la Reine Anne de 1710 ne parle ainsi quasiment que de « books » et de « bookseller ». Le dispositif de dépôt légal de la loi française du 24 juillet 1793 s’adresse à « tout citoyen qui mettra au jour un ouvrage,
soit de littérature ou de gravure, dans quelque genre que ce soit » (art. 6).

Et pourtant, ces dispositions fondatrices ménagent une extension possible. La loi française de 24 juillet 1793 vise ainsi les « auteurs d’écrits en tout genre, les compositeurs
de musique, les peintres et dessinateurs qui feront graver des tableaux et dessins » (art. 1er). Jusqu’où s’étendent les « écrits en tout genre » ? La question a occupé des générations de juristes, avant que l’interprétation maximaliste ne finisse par l’emporter au cours du XXe siècle.

Ce cadre légal répond aux attentes des industries culturelles : les grands éditeurs parviennent alors à rétablir des formes de contrôles monopolistiques alors très critiquées, voir suspendues (pendant vingt ans, de 1692 à 1710 le Royaume-Uni expérimente une période de dérégulation totale ; au début des années 1790, un projet de Sieyès prévoyait une durée de protection très courte (quelques années)). La plupart des auteurs n’en retirent qu’une rétribution matérielle très faible ; ils obtiennent cependant une forme de reconnaissance symbolique de leur statut d’auteur (ce que Michel Foucault appelle une fonction auteur). Les compositeurs de musique se sont ainsi mobilisés, sous l’impulsion du fils de Jean-Sébastien Bach, Jean-Chrétien Bach, pour étendre le Statut de la Reine Ann aux partitions1 .

À côté de l’édition littéraire, il existait d’autres cultures textuelles, qui ne partageaient nécessairement les mêmes aspirations. La figure de l’auteur est alors totalement absente de la presse généraliste. Les articles ne sont quasiment jamais signés et l’emprunt, d’un journal à l’autre, est un procédé systématique. Le grand spécialiste de la propriété littéraire française du premier XIXe siècle, Renouard, désespère ainsi d’intégrer le journal au cadre général du droit d’auteur :

En droit, cette question ne peut pas être douteuse ; aucune loi, aucun motif raisonnable n’excluent les écrits insérés dans les journaux des garanties assurées à tous les genres d’écrits. En fait et dans l’usage, cette question, si simple, par elle-même, s’obscurcit et se complique. Une habitude d’emprunts réciproques entre les feuilles périodiques s’est établie par la force des choses et s’exerce avec une latitude qui dégénère en abus. Ce n’est pas seulement la réciprocité de copie qui explique cette tolérance, c’est aussi la communauté, en même temps que la variété des sources auxquelles la rédaction des journaux est ordinairement puisée2 .

Le modèle économique de certains journaux repose exclusivement (et explicitement) sur la reprise et la compilation d’articles publiés ailleurs. J’ai ainsi débusqué sur Gallica une publication extraordinaire du début des années 1830 (soit à une époque où le droit d’auteur est en vigueur depuis quarante ans) : le Pirate.

La France de la Restauration avait déjà son Pirate Bay…
La France de la Restauration avait déjà son Pirate Bay…

Les revues scientifiques et intellectuelles mettent en œuvre une même réciprocité de la copie que les journaux. Les articles se disséminent sans que l’approbation de l’auteur ne soit nécessaire. Toutes les revues puisant communément dans ce domaine public de facto, et toutes en retirant des avantages, personne n’entreprend de réclamer une forme de propriété littéraire3.

Les exigences de l’écriture scientifique encouragent la consécration de ce droit de recopie. L’utilisation d’abrégés ou de paraphrases pour rendre compte de telle ou telle publication est toujours risquée : dans un raisonnement systématique, aucun terme n’est employé au hasard, et la substitution d’un mot ou d’une phrase peut faire dévier l’énoncé de son sens originel. On ne peut postuler ici, une distinction claire entre l’idée et l’expression : dans des réseaux conceptuels aussi serrés que, par exemple, l’énoncé de la loi de la gravitation, les mots ne constituent pas des effets de styles, que l’on pourrait altérer sans dommage. La littérature scientifique du XIXe scientifique fait ainsi un recours extensif à la longue citation, reprenant fréquemment des pages entières.

Cependant, les revues scientifiques se distinguent sur un point des journaux  : elles appliquent une forme de droit moral informel. La citation de l’auteur et l’attribution de ses idées est une préoccupation essentielle. D’après Jean-Claude Guédon, l’une des première revue scientifique moderne, les Philosophical Transactions of the Royal Society, tient lieu de registre public des découvertes scientifiques4 . Si elle comprenait initialement de nombreuses contributions anonymes, la fonction-auteur prend rapidement le dessus : en dix ans, la plupart des articles sont systématiquement signés et attribués.

Dès 1677, les Philosophical Transactions of the Royal Society généralisent l'attribution des lettres et articles
Dès 1677, les Philosophical Transactions of the Royal Society généralisent l’attribution des lettres et articles

Afin de préserver ces pratiques textuelles, les milieux scientifiques se mobilisent ponctuellement contre une extension « excessive » de la propriété littéraire. Au Royaume-Uni, certains éditeurs n’étaient pas satisfaits des dispositions du Statut de la Reine Anne de 1710 (qui prévoit un droit de copie de 14 ans renouvelable une fois). Ils invoquent la préexistence d’une loi commune (common law), qui justifierait l’établissement d’une propriété littéraire perpétuelle. Les monopoles préexistants au statut pouvaient en effet s’attacher à des publications parfois anciennes (il était tout à fait envisageable de réclamer un privilège pour toutes les éditions à venir de Platon, par exemple). En 1774, un éditeur écossais, Alexander Donaldson, fait l’objet d’un procès pour avoir republié un texte dans le domaine public. Les intellectuels des Lumières écossaises (David Hume, Adam Smith…) soutiennent Donaldson au nom de la défense de la circulation des idées. Adam Smith est consulté au procès ; il met en évidence les dangers d’une propriété perpétuelle sur les arts et les sciences5 . Dans un passage de la Richesse des nations, le théoricien du capitalisme moderne range le droit d’auteur parmi les monopoles potentiellement nuisibles6.

Un monopole temporaire de ce genre peut être justifié par les mêmes principes qui font qu’on accorde un semblable monopole à l’inventeur d’une machine nouvelle, et celui d’un livre nouveau à son auteur. Mais, à l’expiration du terme, le monopole doit certainement être supprimé7.

À la chambre des Lords, Lord Camden dénonce l’effet pernicieux d’une propriété littéraire perpétuelle sur la diffusion des connaissances : «  Le savoir et les sciences ne doivent pas être enchaînés à une telle toile d’araignée »8 . Finalement le procès Donaldson v. Beckett conclut au caractère inappropriable du domaine public.

Face à la persistance du droit de recopie au sein des publications périodiques, la jurisprudence est bien embarrassée. Je n’ai pas encore retrouvé de jugements impliquant une revue scientifique aux XVIIIe ou au XIXe siècle, mais s’agissant des journaux, l’invocation de la propriété littéraire est éludée. Ainsi dans un procès de 1836 opposant le journal l’Estafette à plusieurs quotidiens, la Cour royale (l’ancêtre de notre cour d’appel) ne reconnaît qu’une atteinte à l’activité commerciale des plaignants, en raison d’emprunts réguliers et excessifs :

Considérant que celui qui reproduit dans son journal les articles d’autres journaux, et notamment les articles dits de fond, politiques ou littéraires, porte préjudice aux propriétaires desdits journaux ; Que le préjudice est d’autant plus grave que la reproduction est plus fréquente, et aussi plus rapprochée de l’époque à laquelle les articles ont été reproduits ont été publiés dans les journaux auxquels ils sont empruntés.

Les revues sous licence libre (1852-1908)

Ce domaine public de facto pouvait-il perdurer longtemps ? La codification progressive d’un droit d’auteur international incite les législations à lever ces ambiguïtés et à sécuriser le statut des périodiques, sans attenter aux pratiques propres aux cultures textuelles journalistiques et scientifiques.

Le traité bilatéral entre la France et l’Angleterre de 1852 (qui servira d’inspiration à la plupart des traités bilatéraux conclus entre les pays européens au cours de la seconde moitié du XIXe siècle) comporte une disposition spécifique pour les journaux et les recueils périodiques (art. 9).

Nonobstant les dispositions contenues dans l’acte sur le droit international de propriété littéraire, ou celles du présent acte, tout article politique publié à l’étranger, dans un journal ou dans une revue périodique, pourra être réimprimé ou traduit en Angleterre dans tout journal ou revue périodique, pourvu qu’on indique la source d’où il est tiré ; et tout article traitant d’un autre sujet et publié comme il vient d’être dit pourrait aussi être réimprimé et traduit pourvu qu’on en indique la source, à moins, toutefois, que l’auteur n’ait formellement déclaré qu’il s’en réservait la propriété, ainsi que le droit de traduction, et cela en un endroit apparent du journal ou de la revue périodique ou l’article a été publié pour la première fois

Dans ce nouveau cadre légal, la situation est totalement inversée par rapport aux usages qui prévalent aujourd’hui. Tous les articles des revues périodiques (et, donc, des revues scientifiques) sont, par défaut, sous une forme de licence libre : tout-le-monde peut les reproduire sous réserve de les citer correctement (donc, dans le respect du droit moral traditionnel des communautés scientifiques). L’auteur ou l’éditeur doivent explicitement déclarer que leur publication est sous le régime du droit d’auteur pour empêcher la réutilisation. Or, actuellement, c’est le droit d’auteur qui prime et l’auteur doit expressément signaler qu’il autorise la réutilisation (sous une licence creative commons, par exemple).

Ce serait intéressant de mener une enquête sur le développement de mentions légales de type « tout droits réservés » dans les revues scientifiques parues de 1852 à 1908. Je ne mentionnerai ici qu’un exemple éloquent : celui du Journal des Économistes. Il s’agit d’une revue prestigieuse qui est très bien familiarisée avec les débats sur le droit d’auteur. Certains de ses contributeurs réguliers militent non seulement pour une application maximaliste mais pour la mise en place d’une propriété intellectuelle perpétuelle. Dans  les exemplaires répertoriés par Gallica, de 1842 à 1936, je ne vois aucune mention légale réservant la réutilisation (même si, de fait, la propriété littéraire est appliquée après 1908).

Les premières grandes conventions internationales du droit d’auteur ne remettent pas en cause cette exception. La convention de Berne de 1886 prévoit ainsi que

Les articles de journaux ou de recueils périodiques publiés dans l’un des pays de l’Union peuvent être reproduits, en original ou en traduction, dans les autres pays de l’Union, à moins que les auteurs ou éditeurs ne l’aient expressément interdit. Pour les recueils, il peut suffire que l’interdiction soit faite d’une manière générale en tête de chaque numéro de recueil. En aucun cas, cette interdiction ne peut s’appliquer aux articles de discussion politique ou à la reproduction de nouvelles du jour ou des faits divers (art. 7).

La convention met en œuvre trois régimes distincts, qui correspondent aux usages propres de trois cultures textuelles. Les publications ne s’apparentant pas à des périodiques intègrent le régime général du droit d’auteur. La plupart des articles journalistiques (discussion politique, nouvelles, faits divers) restent dans un domaine public de facto, sans sans qu’il soit nécessaire de citer la source originelle (et sans que ces auteurs ou éditeurs ne puissent empêcher la reprise des textes). Enfin, les revues périodiques (et, ipso facto, les revues scientifiques) sont couvertes par une licence libre par défaut.

Sous le régime du droit d’auteur (1908-…)

Ce consensus, plutôt satisfaisant, a tenu vingt ans. En 1908, la conférence de Berlin met un terme définitif à la licence libre et limite le champ des exceptions aux seules publications journalistiques

Le texte de la Convention de Berne est au centre, celui de la convention de Paris (1896) à droite et celui de la convention de Berlin (1908) à gauche.
Le texte de la Convention de Berne est au centre, celui de la convention de Paris (1896) à droite et celui de la convention de Berlin (1908) à gauche.

L’art. 9 affirme ainsi que « les romans-feuilleton, les nouvelles et toutes autres œuvres soit littéraires, soit scientifiques, soit artistiques, quel qu’en soit l’objet, publiés dans les journaux ou recueils périodiques des pays de l’Union, ne peuvent être reproduits dans les autres pays sans le consentement des auteurs ». La réutilisation sans consentement n’est réservée qu’aux cas suivants : « À l’exclusion des romans-feuilletons et des nouvelles tout article de journal peut être reproduit par un autre journal si la reproduction n’en est pas expressément interdite ». La mention des autres recueils périodiques saute complètement. Tout en regrettant que les exception journalistiques demeurent, le syndicat pour la protection de la propriété intellectuelle se félicite de ce changement majeur :

Il y a lieu, toutefois, de remarquer que le mot recueil ne se retrouvant pas reproduit dans le second paragraphe, le principe posé dans le premier s’appliquerait tout au moins d’une façon complète aux recueils9 .

Un rapport de la commission parlementaire française apporte quelques éléments contextuels. La France et l’Allemagne militent pour une restriction, voire une abolition, du régime particulier des publications périodiques — les autres pays de l’union souhaitent par contre la maintenir10 . La commission ne nourrissait pas beaucoup d’espoirs à ce propos :

Il est douteux que, dans cet ordre d’idées, la prochaine Conférence de Berlin consente à réaliser l’assimilation absolue, au point de vue de la protection, des articles de journaux aux autres productions du domaine littéraire, sans aucune mention de réserve. Trop de législations sont encore hostiles à ce point de vue pour qu’on puisse espérer vaincre les résistances qui ne manqueront pas de se produire (p. 17).

Or, si les membres de la commission s’accordent à mettre un terme à l’exception périodique, les principaux intéressés y sont beaucoup moins favorables. Le rapport mentionne ainsi que les Congrès internationaux des associations de presse font prévaloir le principe d’un droit de recopie des articles politiques. Les agences de presse, auditionnées pour l’occasion, n’y voient pas grand intérêt : elle n’en retireraient qu’une « satisfaction platonique » et souhaitent plutôt se placer sur le terrain de l’opposition à la concurrence déloyale (soit, dans la droite ligne de la jurisprudence française depuis les années 1830). Les revues périodiques, a fortiori scientifiques, n’ont été mentionnées à aucun moment.

Leur exclusion du champ de l’exception semble avoir été initialement évoqué par la délégation belge pendant les séances de la conférence (consignées dans un épais volume, mis en ligne par l’OMPI). Son représentant défend d’abord la reprise des articles journalistiques, notamment par les petites feuilles locales, sans nécessairement mentionner la source. Puis, il remarque en passant que le maintient de la licence libre ne se justifie en aucun cas pour les revues périodiques :

Mais si la restriction se justifie lorsqu’il s’agit de reproduction de journal à journal, en est-il encore de même lorsqu’il s’agit de recueils périodiques ? Il nous est impossible de l’admettre. Aucune des raisons professionnelles qui font que le journaliste demande la présomption de son consentement à la reproduction de ses articles de journaux, à défaut de réserve, ne s’applique aux articles de recueils périodiques. D’autre part, on chercherait en vain un motif juridique quelconque qui autorise à réglementer diftéremment le droit d’auteur sur une œuvre littéraire d’après qu’elle aura été publiée ou isolément ou dans un recueil périodique11.

J’ai l’impression que la disparition de la licence libre pour les revues périodiques correspond à une concession calculée. Tandis que les allemands et français étaient prêts à normaliser le statut des publications journalistiques, les petits pays européens tenaient à maintenir un droit de recopie pour alimenter leur presse en articles dérivés. Ces derniers ont finalement préféré lâcher du lest sur le front des revues périodiques, afin d’être en meilleure position pour maintenir des exceptions journalistiques. Ils y sont d’ailleurs plutôt bien parvenus : le Code de la propriété intellectuelle comporte ainsi toujours une exception au titre de la revue de presse (art. L. 122-5).

Les revues scientifiques et littéraires ne semblent pas avoir soupçonné l’issue du débat. Une analyse de Louis Delzons, publiée dans la Revue des deux mondes considère ainsi que la nouvelle formulation de la convention de Berlin ne change rien à leurs usages12.

Le raisonnement est faux en théorie (il n’y a pas de doute que les revues périodiques sont désormais exclues du champ des exceptions), mais il tient sans doute en pratique. Déjà, la convention de Berlin n’est pas adoptée par tout-le-monde (plusieurs signataires des précédentes conventions de Berne et de Paris n’en tiennent pas compte). Et, les lois ne sont appliquées que dans la mesure où elles sont appliquées : les usages et régulations informelles des communautés scientifiques restent en place quelques temps.

Il est difficile de retracer le processus d’imposition du droit d’auteur dans le champ scientifique — en partie parce que la plupart des textes permettant de le documenter restent couverts par le droit d’auteur et sont rarement accessibles en ligne. Je suppose que l’apparition des grands éditeurs scientifiques, à partir des années 1950 et 1960 (c’est à peu près l’époque du décollage d’Elsevier), a grandement contribué à accélérer le mouvement. Le modèle économique de ces industries académiques repose explicitement sur l’interdiction du droit de recopie (si un périodique pouvait compiler, par exemple, les meilleurs articles des revues d’Elsevier, son monopole disparaîtrait complètement). Tout ce chapitre reste à écrire…

En dépit de ce contexte défavorable, la licence libre de 1852 semble se perpétuer jusqu’à aujourd’hui dans les pratiques. En janvier dernier, j’intervenais à une conférence de l’Université de Rennes-2 sur le droit d’auteur scientifique. Pendant la table ronde, Hervé Régnauld témoignait que les géographes continuent d’appliquer un droit de recopie pour les cartes : la mention de la source suffit généralement sans qu’il ne soit nécessaire de contacter systématiquement l’auteur.

Le mouvement open access tient ainsi autant d’une révolution que d’une renaissance. Alors que le droit de recopie était en train de dépérir, l’apparition de nouveaux supports de diffusion et la codification des licences Creative Commons se conjuguent pour lui donner une seconde vie et restaurer des formes de régulations mieux adaptées à la diffusion de la recherche scientifique.

  1. Voir mon article à paraître dans la revue Communications et langages : « L’industrie des auteurs  : éléments d’une théorie critique de la propriété musicale«  []
  2. Renouard, Traité du droit d’auteur dans la littérature, t. II,  Paris : Paul Renouard, 1839, p. 114-115 []
  3. Je n’ai pour l’instant identifié aucun cas de jurisprudence concernant une revue scientifique au XIXe siècle dans la base de données très complète Primary Sources in Copyright — il y a bien Abernethy vs. Hutchinson qui implique une revue célébrissime, The Lancet, mais, faute de preuve, le juge a renoncé à trancher []
  4. Jean-Claude Guédon, In Oldenburg’s Long Shadow, Washington, 2001, p. 8 et sq []
  5. Mike Hill & Warren, The Other Adam Smith, Stanford University Press, 2014, p. 87 []
  6. Ironiquement, Adam Smith est fréquemment invoqué pour justifier la généralisation des règles de propriété intellectuelles, voire leur allongement à perpétuité []
  7. Adam Smith, Recherches sur la nature et la cause de la richesse des nations, Paris : Blanqui, 1843, p. 414 []
  8. Ronan Deazley, Rethinking copyright: history, theory, language, Edward Elgar Publishing,‎ 2006, p. 19 []
  9. Révision de la convention de Berne, examen du texte voté par la conférence de Berlin, Rapport présenté au Syndication pour la protection de la propriété intellectuelle, Paris : Dumoulin, 1910, p. 15 []
  10. Les journaux de petits pays se nourrissaient en effet très largement de la reprise de nouvelles publiées à l’étranger. Guillaume Pinson évoque ainsi l’émergence d’une culture journalistique francophone à partir de la reprise des rubriques et articles de la presse parisienne en Belgique, en Suisse et en Amérique du nord []
  11. Actes de la Conférence réunie à Berlin, Berne : Bureau International de l’Association littéraire et artistique, 1910, p. 205-206 []
  12. Louis Delzon, « L’œuvre de la conférence de Berlin que la protection littéraire et artistique« , Revue des deux mondes, décembre 1908, p. 902 []

Le domaine public consacré par la loi

J’avais publié dans la revue de l’Association des Bibliothèques de France un article sur la loi d’Isabelle Attard visant à reconnaître positivement le domaine public, dans le cadre un excellent numéro spécial sur les bibliothèques et les biens communs de la connaissance. Je n’ai pas eu le temps de le diffuser plus tôt, mais comme le sujet revient dans le débat public… Exceptionnellement, cet article est publié sous une licence CC-BY-SA-NC — pas d’autorisation commerciale et persistance de la licence même dans le cas d’œuvres dérivés.

Le domaine public est l’une des utopies que nous a léguées le siècle de Lumières. Il se constitue au cours du XVIIIe siècle, en même temps que la propriété intellectuelle. Il exprime un idéal irréalisable à l’époque : accéder sans restriction au patrimoine intellectuel de l’humanité. Toute création de l’esprit doit pouvoir devenir un bien commun de la connaissance, accessible et réutilisable sans condition.

Aujourd’hui cette utopie est devenue une réalité concrète. La démocratisation des réseaux informatisés permet l’échange des biens culturels et informationnels à un coût quasi-nul. Il suffit d’un téléphone pour accéder à un immense patrimoine intellectuel. À l’image du projet Gutenberg ou de la galaxie Wikimedia, de grandes communautés autonomes préservent et entretiennent cette ressource universellement partagée. Des médias (la Public Domain Review) et des événements périodiques (la Journée du domaine public) contribuent à fédérer cette culture du domaine public.

La Public Domain Review (CC-BY-SA, consultée le 13 juin 2014)
La Public Domain Review (CC-BY-SA, consultée le 13 juin 2014)

Et pourtant, en droit formel le domaine public n’existe pas. La loi française ne reconnaît pas officiellement son existence. Les autorités juridiques se contentent d’une définition négative et informelle : est dans le domaine public toute création dont les droits patrimoniaux ont expiré.

Un domaine public sous enclosures : le copyfraud

Cette définition négative crée un déséquilibre profond. Tandis que le piratage est sévèrement réprimé, rien ne protège le domaine public. Une organisation peuvent réclamer des droits indus sur un contenu passé dans le domaine public, sans jamais être sanctionnée. C’est que l’on appelle le « copyfraud » ou fraude au copyright.

Le copyfraud s’apparente à un piratage inversé : il met en cause un faux détenteur de droit qui attente à la liberté de l’utilisateur1 . Cette notion a été introduite par le juriste américain Jason Mazzone, dans un article publiée en 2006. Elle regroupe les quatre infractions suivantes :

  • la fausse déclaration de possession d’un contenu tombé dans le domaine public2 ;
  • la prétention à imposer des restrictions d’utilisation non prévues par la loi3 ;
  • la prétention à privatiser un contenu en arguant de la détention d’une copie ou d’une archive de ce contenu4 ;
  • la prétention à privatiser un contenu tombé dans le domaine public en le diffusant sous un nouveau support5 .

Tous ces actes sont répréhensibles dans la plupart des législations européennes et américaines. Ils nuisent profondément aux droits du public et des créateurs : « Les utilisateurs recherchent des licences et payent des redevances pour reproduire des œuvre que chacun est libre d’utiliser ou altèrent leurs projets créatifs pour retirer un contenu libre de droit »6 . Ils entraînent des coûts indus : des biens culturels sont artificiellement surévalués au détriment du jeu de l’offre et de la demande.

Et pourtant, les fautifs n’encourent aucune sanction. « Les fortes protections accordées aux copyrights par la loi ne sont pas équilibrées par des protections explicites pour le domaine public. En fait, le code de la propriété intellectuelle crée de fortes incitations en faveur du copyfraud. »7 . Un éditeur a tout intérêt à opter pour une protection maximale afin de contrôler l’ensemble des réutilisations.

Le copyfraud est très largement répandu. Il ne profite pas qu’au secteur privé : des institutions publiques y ont fréquemment recourt. Dans ce cas, la trahison à l’égard du public est double. Non seulement ces institutions enfreignent l’esprit du code de la propriété intellectuelle mais elles contreviennent à leur mission de service public : favoriser l’accessibilité du patrimoine culturel et scientifique.

En France, cette captation est souvent justifiée par une application détournée de la loi du 17 juillet 1978 sur l’accès à l’information publique. Des contenus du domaine public sont requalifiés en « documents administratifs »8 , détenus par l’État, afin d’apporter des restrictions plus ou moins étendues à leur réutilisation. La Bibliothèque Nationale de France a numérisé un immense corpus de livres et de publication placés dans le domaine public. Ces fichiers sont publiés sur Gallica sous une licence empêchant la réutilisation commerciale : « Leur réutilisation s’inscrit dans le cadre de la loi n°78-753 du 17 juillet 1978 (…) La réutilisation commerciale de ces contenus est payante et fait l’objet d’une licence. »9 Rien ne justifie cette restriction indue : le domaine public français suppose l’épuisement total des droits patrimoniaux. A fortiori, les recettes tirées de cette licence de réutilisation commerciale ne profitent pas aux auteurs, mais seulement à Gallica. Le Musée d’Orsay va au-delà en incluant directement des reproductions de contenus issus du domaine public dans le régime général du droit d’auteur.

Un exemple de copyfraud : le Portrait de l'artiste de Vincent van Gogh sur le site d'Orsay, suivi de la mention « © Musée d'Orsay, dist.RMN-Grand Palais / Patrice Schmidt »
Un exemple de copyfraud : le Portrait de l’artiste de Vincent van Gogh sur le site d’Orsay, suivi de la mention « © Musée d’Orsay, dist.RMN-Grand Palais / Patrice Schmidt »

Ces protections ne limitent pas seulement les droits du public : elles entraînent une privatisation du domaine public. Depuis quelques années, les bibliothèques françaises accordent des exclusivités commerciales à des entreprises privées. La ville de Lyon a accordé ainsi une exclusivité de 25 ans à Google pour la numérisation de ses fonds. La Bibliothèque Nationale de France a conclu une série de contrats avec Proquests, spécifiant une exclusivité d’une dizaine d’années. La relation de continuité entre copyfraud et privatisation du domaine public est nette :

BnF–Partenariats est propriétaire de tous les fichiers numérisés et des métadonnées créées à l’occasion du partenariat (…) Pour garantir l’équilibre économique du partenariat et permettre la couverture des investissements supportés par les partenaires, des droits exclusifs sont consentis à ProQuest10 .

Renforcer le domaine public : la loi Attard.

Afin de mettre un terme à ces dérives, la députée Isabelle Attard a proposé en novembre 2013 une loi « visant à consacrer le domaine public, à élargir son périmètre et à garantir son intégrité »11 . Cette proposition fait suite à une journée d’étude sur le domaine public organisée à l’Assemblée nationale le 31 octobre 2013. Une tentative de formalisation juridique développée par Lionel Maurel en octobre 2012 annonçait également certaines dispositions de la loi Attard12 .

Le préambule rappelle que la philosophie du droit d’auteur exige une relation équilibrée entre propriété intellectuelle et domaine public :

Le domaine public constitue un élément essentiel pour l’équilibre du droit d’auteur, mais il est actuellement invisible dans le code de la propriété intellectuelle.

Plusieurs études historiques récentes montrent que le domaine publique n’est pas né par hasard ou par accident : il se constitue au terme d’un important débat public13 . Au XVIIIe siècle, certains éditeurs souhaitent imposer le principe d’une propriété intellectuelle perpétuelle14 . Les droits de la totalité des œuvres, y compris celles remontant à la plus haute antiquité, auraient pu être attribuée à des éditeurs15 . Cette option a été explicitement rejetée au profit d’un contrat social harmonieux entre le public, l’auteur, et l’éditeur. En 1774, la chambre des lords rejette définitivement le copyright perpétuel, à l’issue d’un vibrant discours de Lord Camden :

Le savoir et la science ne doivent pas être enchaînés à une telle toile d’araignée (…)  [Ils] sont dans leur nature des choses de droit public (publis juris) et devraient être, en général, aussi libres que l’air ou l’eau16 .

Prise en 1774, la décision Donaldson v. Beckett rejette définitivement le copyright perpétuel.
Prise en 1774, la décision Donaldson v. Beckett rejette définitivement le copyright perpétuel.

Pour restaurer cet équilibre originel, le premier article de la loi Attard établit que toute création est par défaut dans le domaine public :

Les créations appartiennent en principe au domaine public, sauf lorsqu’elles constituent des œuvres de l’esprit. Est considérée comme une œuvre de l’esprit au sens du présent code une création originale portant l’empreinte de la personnalité de son auteur et bénéficiant d’une mise en forme. (art. 1)

La préséance du domaine public sur toute protection ne clarifie pas seulement le statut des œuvres dont les droits patrimoniaux ont expirés. Elle remet les biens communs au cœur du code de la propriété intellectuelle :

Sont également considérés comme appartenant au domaine public les données, faits, idées, procédures, procédés, systèmes, méthodes d’opération, concepts, principes ou découvertes.

Pour le juriste Michel Vivant, le domaine public comprend en effet un vaste « fond commun » qui intègre également « tous les matériaux ayant vocation à être utilisés dans le cadre d’un processus créatif »17 .

Ainsi, la loi Attard n’a pas qu’une vocation patrimoniale : elle rationalise la législation française sur les données et les informations, en distinguant explicitement le domaine public des informations brutes, des créations originales donnant lieu à une protection (œuvre de l’esprit, structure d’une base de données). Dans un rapport remis à Étalab en février 2014, le collectif Savoirscom1 envisage de refondre la loi de 1978 sur l’accessibilité des données publiques sur la base de ce domaine public de l’information :

Le déploiement d’une politique d’ouverture de l’information publique pérenne semble […] indissociable d’une clarification du domaine public dans le droit français18 .

À partir de cette définition fondamentale, le texte délimite précisément le périmètre du domaine public. L’identification des œuvres est facilitée par l’instauration d’un registre national :

Un registre national recense les œuvres de l’esprit appartenant au domaine public en application de cette même législation (art. 11).

Chaque administration est tenue de publier et de tenir à jour son propre registre :

Les administrations qui détiennent des œuvres de l’esprit appartenant au domaine public sont tenues de tenir à la disposition des usagers un répertoire de ces œuvres (art. 13) .

Ainsi délimité, le domaine public n’est plus un lieu vide, couramment privatisé à des fins marchandes ou administratives, mais une qualité quasiment inaliénable. Les copies fidèles ne peuvent donner lieu une couche de droit supplémentaire :

Les reproductions fidèles d’œuvres de l’esprit en deux dimensions appartenant au domaine public appartiennent au domaine public (art. 2) .

Dans une même optique, l’inclusion d’un contenu du domaine public dans une œuvre protégée ne saurait entraîner sa privatisation :

La propriété ainsi reconnue à l’auteur d’une œuvre composite est sans effet sur l’appartenance éventuelle au domaine public des œuvres qui y sont incorporées (art. 3)

Toutes ces dispositions ne restent pas purement formelles. Dans la continuité des prescriptions de Jason Mazzonne, la loi Attard entreprend de sanctionner le copyfraud :

Est puni d’un an d’emprisonnement et de 100 000 euros d’amende le fait de porter atteinte à l’intégrité du domaine public (art. 7) .

La proposition d’Isabelle Attard a été enregistrée à l’Assemblée nationale le 21 novembre 2013, puis renvoyée à la commission des affaires culturelles. En attendant un éventuelle adoption, les signes d’une reconnaissance du domaine public se multiplient. Le Ministère de la culture a multiplié les initiatives visant à protéger et promouvoir ce patrimoine intellectuel commun : développement d’un calculateur du domaine public19 , lancement du Joconde Lab, un service de métadonnées culturelles qui reprend du contenu de Wikipédia20 , organisation de d’atelier mash-up « à partir d’œuvres entrées dans le domaine public »21 .

Même si il n’a pas encore débouché sur des mesures concrètes, ce tournant est hautement symbolique. Création des Lumières, le domaine public a été progressivement vidé de sa substance par deux siècles de marchandisation sans limites. Aujourd’hui, ce processus se stabilise, voire tend à s’inverser. Il ne faut jamais désespérer d’une utopie…

  1. Pierre-Carl Langlais, « L’inverse du piratage, c’est le copyfraud et on n’en parle pas », Rue89, 14 octobre 2012 []
  2. Jason Mazzone, « Copyfraud », New York University Law Review, vol. 81, 2006, p. 1038 []
  3. Ibid, p. 1047 []
  4. Ibid, p. 1052 []
  5. Ibid, p. 1044-1045 []
  6. Ibid, p. 1028 []
  7. Ibid, p. 1029 []
  8. Loi n°78-753 du 17 juillet 1978, art. 1 []
  9. « Conditions d’utilisation des contenus de Gallica », gallica.bnf.fr []
  10. « Synthèse des premiers accords conclus par BnF-Partenariats », bnf.fr []
  11. Proposition de loi n°1573, quatorzième législature, enregistrée le 21 novembre 2013 []
  12. Lionel Maurel, « I Have a dream : une loi pour le domaine public en France », S. I. Lex, 27 octobre 2012 []
  13. Alex Clarke & Brenda Chawner, « Enclosing the public domain: The restriction of public domain books in a digital environment », First Monday, vol. 19, n°6, 2014 []
  14. « Propriété intellectuelle perpétuelle », fr.wikipedia.org, version du 16 avril 2014, CC-BY-SA. []
  15. Michael Carroll, « The Struggle for Music Copyright », The Florida Law Review, vol. 57, 2005, p. 924 []
  16. Mark Rose, Authors and Owners: The Invention of Copyright : Harvard University Press, 1993, p. 104 []
  17. Précis Dalloz. Droit d’auteur. 2009, p. 79 []
  18. Pierre-Carl Langlais et Lionel Maurel, Quelle politique de réutilisation des informations du secteur public ? Synthèse de Savoirscom1, p. 17 []
  19. « Un prototype de calculateur du domaine public français », culturecommunication.gouv.fr, 26 février 2014 []
  20. « Aurélie Filippetti, ministre de la Culture et de la Communication, se félicite du lancement du site JocondeLab », culturecommunication.gouv.fr, 27 janvier 2014 []
  21. « Aurélie Filippetti a lancé le 5 octobre dernier l’Automne numérique, un événement destiné à favoriser la création et l’éducation artistique à l’heure du numérique », culturecommunication.gouv.fr, 7 novembre 2013 []